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以贷还贷中保证人责任的认定

作者：来源：责任编辑：更新日期：2006-3-15 16:25:38

以贷还贷中保证人责任的认定

　　以贷还贷是指借款合同到期后，贷款人与借款人经协商一致重新签订一份新的借款合同，借款人用根据新借款合同所借得的钱来归还已到期借款合同所欠的借款本息。新借款合同上所记明的借款用途一般是流动资金贷款，而不明确记明是归还旧贷款。以贷还贷的最大特点就在于新借款的实际用途与合同上所注明的用途不一致。以贷还贷的性质实际上是一种合同的展期，因为借贷双方签订新合同所形成的债权债务关系并非是一种全新的法律关系，而是在原法律关系的基础上已到期债务的延伸。借贷双方采取以贷还贷的真实目的在于让旧贷款得以展期，只是未采取展期的形式。根据有关法律规定，以贷还贷是被禁止的，但展期是合法的。借款人为何不采取展期这一合法形式而去采取以贷还贷这一被禁止的形式？究其原因是在于防止不良贷款的发生。那么，以贷还贷合同是否有效呢？最高法院曾作过“关于违章放贷的，可由主管部门处罚，但一般不认定合同无效”的司法解释。在审判实践中，一般也不认定合同无效，主要的理由是，采取以贷还贷这种形式展期是借贷双方的真实意思表示，其目的是合法的，并不能因形式违法，违反了一般性禁止规定而认定合同无效。

　　审理以贷还贷合同纠纷时，借贷双方对借款事实不会存在太多的争议，但由于新合同上所约定的借款用途和实际的借款用途不一致，因此，对于保证人是否应承担保证责任，双方的争议往往会很大。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任。”保证人据此认为：以贷还贷是借贷双方协议变更了借款的用途而未征得保证人的同意，因此保证人免除了保证责任。笔者认为，应当从以下两个方面去决定保证人保证责任的承担。

　　（1）新旧借款合同的保证人不一致或者旧贷款没有保证人。

　　如果新贷款合同上明确约定或以其他形式约定借款用途为归还旧贷款的，那么应当认定保证人是知道且同意借款的实际用途，其仍应承担保证责任；如果没有上述约定，除非借款人、贷款人能够证明保证人知道以贷还贷这一事实，否则新旧贷款的保证人不承担保证责任，理由是，作为旧贷款的保证人，由于其所担保的主债务已消灭而使保证责任免除，作为新贷款的保证人，由于其事先不知道事后也未同意以贷还贷这一事实，因此其保证责任也已免除。

　　（2）新旧借款合同的保证人均为同一人。

　　由于前后合同的延续性、关联性、以贷还贷的展期性，可推定保证人知道或应当知道以贷还贷的事实，既然其明知以贷还贷这一事实，又为新的借款提供保证，可认定保证人同意这一改变借款用途的行为，因此保证责任不能免除，除非保证人能证明借贷双方恶意串通损害其权利。

《上篇：谈大学录取通知书遗失案之责任必须保护合法的私有财产：下篇》

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