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内容提要 言论自由是表达自由的通常表述，因为在历史上人们把表达自由仅仅看成是通过说话、文字、印刷的表达。从20世纪中叶开始，在美国最高法院的司法实践中逐渐把言论与行为纠缠在一起的案件（主要是焚烧、践踏国旗的讼案）纳入第一修正案的审理范围，形成了所谓的“言论—行为”的两分法。由此，表达可以分为纯言论、象征性表达、言论附加、表达性行为等等，最高法院的原则是：纯言论可以得到宪法的绝对保护，而象征性表达在很大程度上也享有同等待遇；言论附加与表达性行为则依据所含言论成份多则所受宪法保护多，言论成份少则所受宪法保护少的原则，而且当至关重要的政府利益对其中的“非言论旨趣”进行管制时就是正当的。言论—行为的两分法在限制部分行为的同时扩大了第一修正案的保护范围，它把许多能够表达意见的行为列入表达自由范畴加以保护，这是2000年美国国旗修正案未能获得参议院支持的根本原因。
一
2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到三分之二的多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990年和1995年的两次参议院表决中，分别以63对36（一人未参加投票）和58对42没能通过保护国旗的宪法修正案。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，如果要通过一项宪法修正案，必须在同一届国会中参、众两院都通过，并且参议院的投票必须达到三分之二的多数，即100名参议员中必须有67名赞成（在全部参议员出席投票的情况下），而且一旦国会通过，还要得到四分之三的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢?是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字（第一修正案共有45个英文单词）发挥了巨大威力。
国会之所以对国旗特别关注是因为国旗象征着美国的信念和价值，而在历史上许多人（包括团体）曾经以各种方式破坏国旗，他们中的许多人却因第一修正案而以言论自由的名义获得了最高法院的支持。最近的一个著名案例是“德克萨斯对约翰逊”。[1]1984年，格里高利·约翰逊在共和党全国代表大会期间焚烧了一面美国国旗以反对里根政府并谴责美国，他被控违反了德州国旗法，但是德州刑事上诉法院改判了该案，最高法院在1989年支持了上诉法院的判决，认为约翰逊的第一修正案权利不应受到损害，因此德州（政府）败诉。这一事件又一次在美国引起许多人的极大关注，在各种支持国旗法的团体、个人的游说下，国会于当年通过了一项保护国旗的法案，叫做“1989年国旗保护案”。但是最高法院在1990年判定该法案违宪，由此，许多人想到必须把保护国旗的法律上升为宪法，因此才有国旗修正案的出台以及几次国会投票表决。2000年国旗修正案的文字表述为“国会有权禁止对美国国旗的污辱行为”（Congress shall have power to prohibit the physical desecration of the flag of the United States. ”） ph ysical若翻译成“身体的”很难与desecration搭配，此处应该翻译为“行为”。该修正案要强调的是国会有权禁止污辱破坏国旗的实际行为，而不是借破坏国旗所表达的象征性意见，因此在表述中用了physical这个词来指用身体所施行的行为，因为历史上对国旗的污辱大多是通过身体行为来实现的，如焚烧、撕毁国旗。从该修正案本身看，它对第一修正案也保持着一种敬畏的态度，不敢对言论自由有所染指，而只强调针对的是行为。可是，问题就在这里，言论与行为真的可以这么截然分开吗?第一修正案能够做到只保护言论而把行为排除在外吗?
二
在西方的自由传统中，表达（expression）一直被等同于言论（speech），因为表达无非就是用说话、文字、印刷等方式来表达思想、意见等纯属观念性的东西。行为从自由主义的早期就不被认为是表达的一种方式，主张把行为排除在表达自由之外的论调认为：纯粹的意见表达（通过说话、文字或印刷的方式）不应该受到压制，而行为则可以且应当受到法律的制裁。因此，表达自由的称谓实际上就是言论自由纯属用词上的替代，本文也是在同一概念下运用这两个术语的。不过，当有些行为也被认为是言论后，用表达自由也许更恰当些。早期的自由主义者只是在言论本身上进行阐述，并没有认真区分言论与行为，更没有阐明两者之间的关系。在美国的司法实践中，至少在19世纪还没有把言论与行为看作是互相关联的，也没有加以区分。最早认识到言论与行为纠缠在一起并力图廓清它们的关系的是大法官布莱克，他在1949年的“吉布尼对帝国储运与冰公司”一案中说“但是，还从未认为把行为视作非法就是侵害言论自由或出版自由的先例，仅仅因为该行为部分是由语言——不管是口说的、书写的或印刷的——引起的，证实的，或实施的。”[2]因此他认为言论与行为应该是两分的，不能让行为也享有与言论一样的宪法保? ぁ４撕蟮淖罡叻ㄔ悍ü偎坪醣辛瞬祭晨说墓嬖颍?965年大法官高德伯格在“考克斯对路易斯安娜州案”中代表最高法院陈述意见时说：“我们强烈反对这样的观点……第一修正案和第十四修正案给予通过诸如游行、示威、在街头或高速公路上设堵等行为来表达意见的人与通过纯粹的语言来交流意见的人同样的自由。”[3]在此，最高法院明确提到了“行为”（conduct）与“纯语言”（pure speech）的区别，而且明确表示：行为不能与纯语言获得同样的第一修正案的保护。这一“言论行为”的两分法成为最高法院判决类似案件的基本原则。然而，高德伯格的两分法遭到了许多法学家的猛烈抨击，著名的宪法专家哈利·凯尔文爵士说：“我认为所有言论一定是‘言论附加’。如果是说话，它会发出吵闹声会影响他人；如果是书写，有可能是涂鸦。”[4]最高法院的两分法有一个前提，即言论仅仅是指通过口说或书写、印刷的方式所表达的内容，这是宪法所应该绝对保护的，而用行为等其他方式表示的内容却不受宪法的保护。换句话说，第一修正案似乎只保护言论的方式而不是保护言论的实质。对此，尼默教授一针见血地指出“……是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意见的自由交换’不? 芟涟浇鼋鼋换谎源恰Ｊ潜泶锍隼吹乃枷攵唤鼋鍪且恢痔厥獾谋泶锓绞讲疟匦胧艿奖；ぃ绻谝恍拚傅募壑狄玫绞迪值幕啊！盵5]最高法院似乎也注意到了两分法的内在矛盾，因此援引了另外几个相关联的概念来充实两分法的原则：象征性表达（symbolic expreesion or symbolic speech），言论附加（speechplus），表达性行为（communicative conduct or expreesive conduct）。这几个概念的引入主要是为了把一些行为纳入“言论”的范畴，同时把另一些行为排除在外，这样就可以仍然坚持“言论行为”的两分法。 |
